予備試験論文で「賃借人Aが賃貸人Bの承諾なく第三者Cに賃借物を転貸した事案でBの解除の可否を論ぜよ」という問題が出た。「民法612条2項により解除できる」と条文を引いて結論を出したところ、信頼関係破壊の法理（最判昭和28年9月25日）の論証なく解除を肯定したとして「背信性の検討がない」と大幅減点された。条文の文言は解除を「することができる」と定めるが、それだけでは答案は完成しない。
１ 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。 ２ 賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。
民法612条1項は転貸を賃貸人の承諾要件とし、2項は無断転貸に解除権を付与する。条文の文言は明快だが、最高裁は昭和28年から一貫して「信頼関係破壊の法理」を適用しており、背信性がない特段の事情がある場合には2項の解除権は発生しないと判示する。 答案で「612条2項→解除可」と直結させるのは減点確定の誤答パターンである。
１ 賃借人が適法に賃借物を転貸したときは、転借人は、賃貸人と賃借人との間の賃貸借に基づく賃借人の債務の範囲を限度として、賃貸人に対して転貸借に基づく債務を直接履行する義務を負う。この場合においては、賃料の前払をもって賃貸人に対抗することができない。 ２ 前項の規定は、賃貸人が賃借人に対してその権利を行使することを妨げない。 ３ 賃借人が適法に賃借物を転貸した場合には、賃貸人は、賃借人との間の賃貸借を合意により解除したことをもって転借人に対抗することができない。ただし、その解除の当時、賃貸人が賃借人の債務不履行による解除権を有していたときは、この限りでない。
背信性の有無を判断する5つの考慮要素
① 転借人と賃借人の人的関係
配偶者・親族・同居家族など実質的に同一視できる関係では背信性が否定されやすい（最判昭和28年9月25日の典型例）。全く面識のない第三者への転貸は背信性が肯定されやすい。
② 転貸に至った経緯・目的
一時的・やむを得ない事情（海外赴任中の家族の使用等）か、民泊・転貸業のように営利目的で反復継続的に行われるものかで評価が大きく異なる。
③ 賃貸物件の使用態様の変化
住居用を事業用に転貸した場合など使用目的が根本的に変わる場合は背信性を肯定する方向に働く。使用目的・損耗リスクが同程度なら否定方向。
④ 賃貸人の承諾拒絶の合理性
合理的な理由なく承諾を拒絶していた場合や承諾を求めることが困難な状況では背信性が低く評価される。一方的に転貸した場合は高く評価される。
⑤ 転貸後の賃料支払状況・物件管理
賃料を継続支払い適切に管理していれば賃貸人に実質的損害なしとして背信性否定方向。滞納・物件荒廃は背信性肯定の重要事情となる。
よくある質問
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