民法770条1項は5つの裁判上の離婚原因を列挙し、2項で裁量棄却の余地を定める。離婚原因の各号の解釈、5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」、そして有責配偶者からの離婚請求が認められるかどうか、という三つの軸で理解しておく必要がある。本稿ではこの構造を整理する。
①770条1項の5原因、②有責配偶者からの離婚請求(最判昭和27年2月19日と最判昭和62年9月2日)、③770条2項の裁量棄却、④論証の組み立て方、の順で扱う。関連条文として民法752条(夫婦の同居・協力・扶助義務)や民法768条(財産分与)と合わせて読むと、夫婦法を一通り把握できる。
770条1項の5原因
1項 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。 一 配偶者に不貞な行為があったとき。 二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。 三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。 四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。 五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。 2項 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
770条1項各号は限定列挙であり、いずれかの事由がなければ裁判上の離婚は認められない。5号は包括的な事由を定めるが、これも「婚姻を継続し難い重大な事由」を要求するものであって、軽微な不和では足りない。
5つの離婚原因
1号 不貞行為
配偶者ある者が、自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのが、通説・実務の理解である。強要された場合のように自由意思を欠くものは含まれない。
2号 悪意の遺棄
752条が定める同居・協力・扶助義務に正当な理由なく違反し、婚姻関係の破綻を意欲または容認している状態を指すと解されている。単なる別居は当然には含まれない。
3号 3年以上の生死不明
配偶者の生死が3年以上不明であること。失踪宣告(30条)が7年(または1年)の不在を要件として死亡を擬制するのとは異なり、3年の生死不明だけで離婚原因となる。
4号 強度の精神病で回復見込みなし
強度の精神病に罹患し、回復の見込みがないこと。最判昭和33年7月25日は、相手方の今後の療養生活について具体的方途が講じられている場合に離婚を認める旨を判示したと一般に整理されており、2項の裁量棄却が問題となりやすい類型である。
5号 婚姻を継続し難い重大な事由
1〜4号に該当しない場合であっても、客観的に婚姻関係が深刻に破綻し、回復の見込みがないと評価されるときは、5号により離婚が認められうる。包括的事由ではあるが、抽象的な不和ではなく、関係の破綻という実質判断が要求される。
有責配偶者からの離婚請求
離婚原因を自ら作出した配偶者から離婚を請求できるかについて、長らく判例は否定的だった。最判昭和27年2月19日は、有責配偶者からの離婚請求は信義則上許されないとした(いわゆる「踏んだり蹴ったり判決」)。
その後、最大判昭和62年9月2日民集41巻6号1423頁は、有責配偶者からの離婚請求でも、(i) 夫婦の別居が両当事者の年齢および同居期間との対比において相当の長期間に及び、(ii) その間に未成熟の子が存在せず、(iii) 相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態に置かれる等の特段の事情がないときは、当該請求は信義則に反するとして許されないとはいえない、とした。これにより破綻主義的な考え方が大きく前面に出ることになった。
770条2項の裁量棄却
1〜4号の事由が認められる場合でも、2項により、裁判所は一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときに離婚請求を棄却することができる。5号は2項の対象外で、5号が肯定された場合に裁量棄却は予定されていない。
2項の運用では、4号(強度の精神病)に絡む事案で、療養体制や経済的補償が確保されているかが判断要素として重視される傾向にある。最判昭和33年7月25日が方途論を示したのもこの文脈である。
論証の組み立て方
民法770条の論証
問題の所在
本件で問題となるのは、Xが配偶者Yに対し、民法770条1項に基づき裁判上の離婚を請求できるかである。
該当する号の特定
Xの主張する離婚原因は1項〇号の〇〇である。同号の要件である〇〇を本件の事実関係に照らして検討する。
有責配偶者性の検討
Xが破綻について有責である場合、最判昭和62年9月2日は、有責配偶者からの離婚請求について、長期間の別居・未成熟子の不存在・相手方が苛酷な状況に置かれないこと、の3点を踏まえて信義則違反の有無を判断する旨を示している。
規範の趣旨
離婚における破綻主義と信義則の調和、相手方配偶者の保護と離婚の自由のバランスを取る枠組みである。
当てはめ
本件では、別居期間は〇年で同居期間との対比上相当の長期に及んでおり(あるいは及んでおらず)、未成熟の子は存在せず(あるいは存在し)、Yには〇〇の経済的補償が予定されている(あるいは予定されていない)。
結論
以上から、Xの770条1項に基づく離婚請求は認められる(あるいは認められない)。離婚が認められる場合には、財産分与(768条)や慰謝料(710条)の検討が続く。
よくある誤解
離婚が認められる場合の財産分与については民法768条、慰謝料については民法710条以下を参照してほしい。
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