刑法38条 故意と錯誤——具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤

刑法38条は故意責任の原則を定め、過失犯処罰の例外を明文化する。錯誤論は、行為者が認識した事実と発生した事実が一致しない場合に、構成要件的故意を認めるかをめぐる議論である。本稿で、故意・過失の枠組みと錯誤論を整理する。

扱うのは、①38条の構造、②構成要件的故意の内容、③具体的事実の錯誤、④抽象的事実の錯誤、⑤違法性の錯誤、⑥論証の組み立て、の順である。

1項は故意責任の原則を、2項は重い罪に対応する事実を知らなかった場合の取扱いを、3項は違法性の錯誤と故意の関係を定める。錯誤論はこれらの規定の解釈として展開される。

具体的事実の錯誤は、同一の構成要件内で、行為者が認識した事実と発生した事実が一致しない場合の錯誤である。Aを狙って射撃したところAではなくBに命中した（客体の錯誤）、Aを狙ったがAに命中せずに横にいたBに命中した（方法の錯誤）といった場面が代表例である。

判例・通説の整理は法定的符合説に立ち、認識した事実と発生した事実が同じ構成要件に属する範囲内で符合していれば、発生した事実について構成要件的故意を認める。具体的符合説は、認識した事実と発生した事実が具体的に符合することを要求する立場で、結論に差が出る場面がある。

抽象的事実の錯誤は、認識した事実と発生した事実が異なる構成要件にまたがる場合の錯誤である。 たとえば、軽い罪に当たる事実を認識して行為したところ重い罪に当たる事実が発生した場合などが該当する。

通説的整理では、認識した事実と発生した事実が構成要件的に重なる範囲（構成要件が重なる部分の罪）で故意責任を認める、というアプローチが取られてきた。38条2項は、重い罪に当たる事実を知らなかった場合に重い罪で処断できない旨を定めており、抽象的事実の錯誤の処理の出発点となる。

38条3項は、法律を知らなかったとしても罪を犯す意思がなかったことにはならない旨を定め、違法性の錯誤について情状による減軽の余地のみを認める。学説には、違法性の意識の可能性が欠ける場合に故意責任を否定する立場（厳格故意説・制限故意説の議論）もあり、論文ではどの立場を取るかを明示してから論じる。