正当防衛(刑法36条)は、刑法総論の中で最も出題頻度が高い論点のひとつだ。条文は短いが、判例・学説の蓄積が厚く、「急迫性」「防衛の意思」「相当性」の各要件について精緻な論証が求められる。
条文を正確に読む
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。 2 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
正当防衛の成立要件(5要件)
刑法36条1項の成立要件
①急迫性
侵害が現在し、またはまさに始まろうとしていること(最判昭和46年)。自招侵害・積極的加害意思がある場合は急迫性が否定されうる。
②不正の侵害
違法な侵害であること。正当行為・緊急避難に対しては正当防衛不成立。侵害者の責任能力は不要。
③防衛の意思
侵害を認識しつつ防衛しようとする意思。専ら攻撃意思のみの場合は否定(最判昭和50年)。防衛意思と攻撃意思が併存してもよい。
④防衛行為性
防衛のためにした行為であること(目的・手段の対応)。
⑤相当性(やむを得ず)
防衛行為が必要最小限度であること。防衛行為と侵害の均衡は不要だが、著しく均衡を失してはならない。
過剰防衛(36条2項)
防衛行為が「相当性」を超えた場合、正当防衛は成立せず過剰防衛となる(36条2項)。過剰防衛は刑事責任が発生するが、情状による刑の減軽・免除が認められる。過剰防衛の成否は①侵害の急迫性はある+②相当性を超えた、という構造で論じる。
誤想防衛・誤想過剰防衛
錯誤がある場合の処理
誤想防衛
侵害がないのに侵害があると誤信して防衛行為をした場合。故意犯成立なし(事実の錯誤)。過失犯の成否は過失の有無による。
誤想過剰防衛
侵害があると誤信して、かつ相当性を超えた行為をした場合。故意犯不成立。36条2項を類推適用して刑の減軽・免除の余地あり(判例)。
自招侵害の処理
故意に侵害を招いた場合(自招侵害)、急迫性が否定される。ただし「侵害と反撃行為との間に量的・質的均衡がある場合」には正当防衛が認められる余地がある(最判平成20年)。試験では「侵害の誘致→急迫性否定」の論理を明示すること。