刑法43条は、犯罪の実行に着手したが結果が発生しなかった場合の未遂犯と、中止犯による刑の必要的減免を定める。未遂犯では、実行の着手時期の判断と、結果不発生の意味（不能犯との区別）が中心論点となる。本稿でこの構造を整理する。
扱うのは、①43条の構造、②実行の着手時期、③不能犯との区別、④中止犯（43条但書）、⑤論証の組み立て、の順である。
条文と構造
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
本文は通常の未遂犯について任意減軽を定め、ただし書は自己の意思により犯罪を中止した中止犯について必要的減免（減軽または免除）を定める。未遂犯処罰の対象は44条により『各本条で定める罪』に限られる点も押さえておく必要がある。
実行の着手時期
実行の着手時期は、未遂犯と予備罪を分ける重要な論点である。学説には、行為者の主観面を中心に判断する主観説、客観的に法益侵害の危険性が現実化した段階で着手を認める客観説などがあり、判例・通説は客観的な危険性の発生を重視する立場と整理されている。
近時の判例は、実行の着手時期について、当該行為が犯罪結果発生の現実的危険性を含むかという観点から判断する整理を示してきた。具体的な事案では、計画された一連の行為のうち、どの段階で被害者の生命・身体・財産に対する現実的な危険が生じたといえるかを評価する作業となる。
不能犯との区別
不能犯は、行為の性質上、結果発生がそもそも不可能であった場合をいい、構成要件該当性自体が否定されるかたちで処理される。未遂犯は、着手後に結果が発生しなかったにとどまる場合であって、構成要件該当性は肯定される。両者の区別をどう行うかについては、(i) 一般人が認識し得た事情と科学的事情を踏まえて結果発生の現実的危険性があったかを問う具体的危険説、(ii) 科学的判断を中心とする客観的危険説など、複数の立場がある。
未遂犯と不能犯の判断枠組み
具体的危険説（通説寄り）
一般人が認識し得た事情と科学的事情を踏まえ、結果発生の現実的危険性があったといえるかで判断する立場。行為者の認識可能性と社会一般の感覚を組み合わせる。
客観的危険説
科学的判断を中心に、客観的に結果発生の可能性があったかで判断する立場。具体的危険説より結果発生の可能性を厳格に評価する。
中止犯——43条但書
中止犯は、行為者が『自己の意思により犯罪を中止した』場合に、刑が必要的に減軽または免除される。論点としては、(i) 任意性（『自己の意思』の意味）、(ii) 中止行為の内容（不作為で足りるか、結果発生防止の積極的行為が必要か）、(iii) 因果関係（中止行為と結果不発生の結びつき）、が中心となる。
任意性については、外部的事情によって中止せざるを得なくなった場合は『自己の意思』に該当しないと整理される。フランクの公式（『たとえできるとしてもしようと思わなかった』が任意、『たとえしようと思ってもできなかった』が非任意）が議論の出発点として参照されることが多い。
論証の組み立て方
未遂犯の論証
問題の所在
本件では、Xの行為に〇〇罪の未遂犯が成立するか、または不能犯にとどまるかが問題となる。
実行の着手
実行の着手の有無は、当該行為が結果発生の現実的危険性をもつ段階に至っていたかで判断する。
不能犯との区別
結果発生の現実的危険性の有無について、具体的危険説のもとで、一般人が認識し得た事情と科学的事情を踏まえて当てはめる。
中止犯の検討
結果が発生しなかった原因が行為者の自発的中止によるものといえる場合には、43条但書のもとで任意性・中止行為・因果関係を検討する。
当てはめ
本件では、〇〇という事実関係のもとで、実行の着手の有無、結果発生の現実的危険性、任意性などを評価する。
結論
以上から、Xには〇〇罪の未遂犯が成立し（あるいは不能犯にとどまり、あるいは中止犯としての減免が認められる）。
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