行訴法37条の2・3——3要件で書く義務付け訴訟【予備試験】

行政事件訴訟法は、平成16年改正で義務付け訴訟を法定抗告訴訟として明文化した。だろうか——「義務付けは行政庁に処分を強制する訴え」と漠然と理解しているあなたは、本番で直接型（37条の2）と申請型（37条の3）の使い分けで論述に詰まる可能性が高い。 司法試験・予備試験では、訴訟要件と本案勝訴要件をどう書き分けるかで合否が分かれる。 本記事は、判例（最判平成21年12月17日・最判平成24年2月9日教科書検定事件）の射程を一つの型として整理する。

この記事で得られるものは3つ。第一に、37条の2（直接型）と37条の3（申請型）の条文構造を正確に書ける。第二に、直接型の3要件——重大な損害・他に適当な方法がない・原告適格——と申請型の併合提起要件を判例の文言通り運用できる。第三に、本案勝訴要件（行政庁の覊束性または裁量逸脱濫用）まで含めた答案構成に対応できる。

条文の構造を分解する。義務付け訴訟は2類型ある。第一類型（直接型・37条の2）は、申請権がない第三者が処分を求める場合——たとえば近隣住民が違反建築物の是正命令を求める事案。第二類型（申請型・37条の3）は、申請権者が拒否処分または不作為に対して義務付けを求める場合——たとえば在留特別許可申請を拒否された外国人。 両者は訴訟要件と併合提起の要否が大きく異なる。 境界線をどこに引くかが、本論点の核心である。

平成16年改正前は、行政庁の不作為に対して取消訴訟・不作為違法確認訴訟しか利用できず、勝訴しても処分が改めてされる保証がなかった。そこで（i）国民の実効的権利救済を図るため、（ii）行政庁に処分義務を直接命ずる類型を法定した。

ただし三権分立の観点から行政の第一次判断権を尊重する必要があるため、（iii）直接型では『重大な損害』『他に適当な方法がない』という厳格な訴訟要件を課し、（iv）申請型では取消訴訟・不作為違法確認訴訟との併合提起を要求して、二重の制約を設けた構造である。

37条の2第1項は、訴訟要件として（i）一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、（ii）かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないとき、と定める。重大な損害の判断について、同条2項は『損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする』と規定。 さらに同条3項は原告適格として『行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者』と定める。 法律上の利益の意義は、9条2項の準用により取消訴訟と同じ枠組みで判断される（最判平成17年12月7日小田急事件の射程）。

37条の3第3項は、申請型義務付け訴訟は次の訴えと併合提起しなければならないと定める。第一に、不作為に対する義務付け（同条1項1号）の場合は不作為違法確認訴訟。第二に、拒否処分に対する義務付け（同条1項2号）の場合は取消訴訟または無効等確認訴訟。 これは、行政の第一次判断権を尊重しつつ、不作為違法確認・取消訴訟の判決と義務付け判決を一体的に処理するための立法政策である。 併合提起を欠く義務付け訴訟は不適法却下となる。 本案勝訴要件としては、同条5項が『裁判所は、第1項各号に定める訴えに係る請求に理由があると認められ、かつ、その義務付けの訴えに係る請求に理由があると認められるとき』と定める二段構えの構造を採る。

37条の2第5項・37条の3第5項は本案勝訴要件として『行政庁がその処分若しくは裁決をすべきであることがその処分若しくは裁決の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ、又は行政庁がその処分若しくは裁決をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき』と定める。

すなわち（i）覊束処分または覊束裁量の場合は『法令上明らか』、（ii）裁量処分の場合は『裁量逸脱濫用』として、二類型に分けて判断する。後者は最判昭和53年10月4日マクリーン事件以来の裁量統制法理がそのまま適用される。

司法試験論文式試験の行政法では、義務付け訴訟は平成21年・平成26年・平成30年・令和3年と数年に一度の頻度で出題される。予備試験でも頻出論点である。出題形式は、申請拒否・不作為・近隣住民による違反是正要求など、具体的な事案について義務付け訴訟の類型選択と要件充足を判断する形が定番。 採点者が見ているのは、直接型と申請型の振り分けを正確にできるか、訴訟要件（重大な損害・他に適当な方法がない・併合提起）を漏れなく書けるか、本案勝訴要件で裁量統制を当てはめられるか、の3点である。

規範を書けても当てはめで失点する答案が試験前日の総ざらいでも多発する。 具体的には、本問の事案について次の6要素を機械的に拾う手順を踏むのが、合格者は実践している処理フローである。第一に、原告が処分の名宛人か第三者か——名宛人なら申請型、第三者なら直接型の振り分けが第一関門。 第二に、申請型なら根拠法令の申請権規定の確認——食品衛生法・建築基準法・出入国管理法等。 第三に、直接型なら重大な損害の具体的内容——生命身体への危険、回復困難な財産的損害。 第四に、補充性要件——民事差止・損害賠償・行政指導要請で目的が達成できないことの主張。 第五に、原告適格は9条2項準用で根拠法令の趣旨目的・被侵害利益の性質を分析（小田急事件の射程）。 第六に、本案勝訴要件は覊束性or裁量逸脱濫用の二段構えで処理。 この6要素を順に評価することで、最判平成21年・最判平成24年の規範を踏まえた論述になる。 条文の文言『重大な損害』を抽象的に当てはめるだけの答案は、本番で採点者から大きく減点される。

義務付け訴訟は3ステップ。第一に、原告の申請権の有無で直接型（37の2）か申請型（37の3）かを振り分ける。第二に、訴訟要件として直接型は重大な損害・補充性・原告適格、申請型は併合提起を確認する。第三に、本案勝訴要件として覊束性または裁量逸脱濫用（最判平成21年12月17日）を判断する。 判例の文言を正確に引用し、具体的事実を丁寧に当てはめれば合格答案に届く。 学説対立に深入りせず、判例の立場で淡々と処理することが、合格者は実践している答案戦略である。