予備試験 刑事訴訟法の学習法——令状主義・伝聞法則・公判手続

予備試験の刑事訴訟法は、捜査の適法性・証拠能力・公判手続の3階層で構造化して読むと見通しが良くなる。条文の暗記からではなく、この3階層の中で各論点がどこに位置づくかを最初に整理することが、論文での処理を安定させる近道である。本稿ではこの整理を提示する。

扱うのは、①3階層の処理（捜査適法性→証拠能力→公判手続）、②任意処分と強制処分の区別、③伝聞法則と例外の捉え方、④違法収集証拠排除法則、⑤論証の組み立て、の順である。科目横断的な学習法については予備試験 刑法の答案の書き方や予備試験 民法の学習法もあわせて参照してほしい。

予備試験の刑訴論文は、おおむね次の3階層に整理できる。第1階層は捜査の適法性、第2階層は収集された証拠の証拠能力、第3階層は公判手続の論点である。事案を読んだら、まずどの階層の問題かを切り分け、その上で関連条文と判例を引いていく。

捜査の適法性を論じる起点は、当該処分が任意処分か強制処分かの区別である。強制処分にあたる場合、強制処分法定主義により法律の定めが必要であり、原則として令状を要する。これに対し任意処分は、必要性・緊急性などを考慮し、相手方の権利侵害の程度が相当と認められる限度で許容される。

強制処分概念について、最決昭和51年3月16日（米兵ひき逃げ事件）は、相手方の意思に反して身体・財産等に制約を加え、強制的に捜査目的を達成する行為がこれに当たるとし、任意処分の限界については必要性・緊急性などを考慮し具体的状況のもとで相当と認められる限度で許容される旨を示した。 論文では、本件処分が相手方の権利・自由を実質的に侵害する程度にあるかを具体的事実で評価し、強制処分にあたるならば令状の有無を論じ、任意処分にとどまるならば必要性・緊急性・相当性で適法性を判断する流れになる。

伝聞法則（刑訴法320条1項）の趣旨は、反対尋問を経ない供述証拠の証拠能力を否定し、誤判の危険を防ぐ点にある。論文での処理は、まず①供述証拠であるか、②要証事実との関係で原供述内容の真実性が問題となるか、を順に検討する。要証事実が原供述内容の真実性に関わらない場合（いわゆる非伝聞）、伝聞法則の問題は生じない。

例外規定の検討では、321〜328条を機械的に並べるのではなく、(i) 供述主体（被告人か第三者か）、(ii) 書面か供述か、(iii) 要証事実との関係、の3軸で整理する。とりわけ321条1項各号は、供述者の死亡・所在不明等の供述不能要件と、特に信用すべき情況（特信情況）の有無を、本件事実に即して当てはめる作業が点になる。 条文の暗唱より、要証事実をめぐる整理を優先したい。

違法収集証拠排除法則について、最判昭和53年9月7日（大阪天王寺覚せい剤事件）は、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないと認められる場合に、証拠能力を否定すべきとの枠組みを示した。

論文では、(i) 違法の重大性（令状主義の精神に違反する程度の重大さがあるか）と、(ii) 排除相当性（将来の違法捜査抑制の観点から証拠能力を否定すべきか）の2要件を、本件における捜査機関の違法行為の態様・故意過失・結果との因果性等を踏まえて当てはめる。 第1階層の捜査の違法性判断と連動するため、第1階層を素通りすると第2階層の証拠排除も書けない構造になっている。

関連論点として、予備試験を3か月で攻略する科目配分の考え方や国家賠償法1条の解説もあわせて参照してほしい。